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新型冠状病毒疫情属于不可抗力吗?建筑企业要如何应对

2020-02-04 1771 小品

2020年1月20日,国家卫健委发布2020年1号公告,将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施,1月26日,国务院延长2020年春节假期至2月2日(农历正月初九,星期日)。


为了切断病毒的传播途径,尽可能减少人员流动和聚集,多地人社部门或住建部门要求新建项目和节前停工的在建项目不得在2月9日(正月十六)24时前开工、复工,这对建筑企业(以下简称:承包人)的正常生产和施工合同履行可能造成一定影响,建筑企业要如何应对?接下来逐一为大家做分析。


一、新型冠状病毒疫情是否构成不可抗力?


《民法总则》第一百八十条规定:因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第17.1条也对不可抗力进行了定义,不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。


新型冠状病毒发生,多地启动一级重大的国家公共卫生紧急事件,属于一般人能力范围内不可预见的客观情况。因本次新型冠状病毒疫情与2003年的非典疫情具有很高的相似性,可以参考最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法[2003]72号)的相关规定对此次疫情进行认定。


综上所述,此次新型冠状病毒疫情符合法律规定的不能预见、不能避免且不能克服的条件,理论上符合法律规定的不可抗力事件,但是针对某份施工合同是否构成不可抗力事件还需要结合施工合同的签订时间、施工进度情况、工人的放假及复工情况、当地疫情对履行施工合同的影响和政府相关部门的复工要求等进行分析后综合认定,不能简单的一概而论。


二、疫情对工期延误、费用损失的影响,如何处理?


《民法总则》第一百八十条规定,因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。《合同法》第一百一十七条也规定了因不可抗力不能履行合同的部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。根据以上规定,只要法律没有特别规定和当事人没有延迟履行,不可抗力一般可以作为当事人免除全部责任、部分责任或延迟履行合同的理由,但是不可抗力是否导致当事人被免除责任,应视具体情况而定。


《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)的专用条款中没有关于不可抗力造成损失承担的约定,通用条款第17.3.1条约定了不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担的原则。因不可抗力引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担。


发包人承担以下损失:


1、永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失;

2、发包人的人员伤亡和财产的损失;

3、停工期间必须支付的工人工资;

4、因不可抗力引起工期延误,发包人要求赶工增加的赶工费用;

5、承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用。


承包人承担以下损失:


1、承包人施工设备的损坏;

2、承包人的人员伤亡和财产的损失。


不可抗力发生后,承包人还应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,如果没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。还需要注意,承包人如果迟延履行合同义务,在迟延履行期间遭遇不可抗力的,不能免除其违约责任。


《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)中关于不可抗力造成损失的承担与以上规定基本相同。


三、建筑企业有哪些必备工作?


1、及时通知发包人和监理人。根据《合同法》第一百一十八条的规定,承包人因不可抗力造成工期延误或费用损失时,应当及时通知发包人,以便对方作出相应的计划和安排,以减轻可能给对方造成的损失。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第17.2条也要求立即通知发包人和监理人,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。承包人未及时通知时需要承担相应的责任。所以,承包人在通知发包人和监理人时要采用施工合同约定的书面形式,并留存及时通知的证据备查。


2、及时递交索赔意向通知书。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款第19.1条约定,承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。索赔事件具有持续影响的,承包人还应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知。以上是通用条款的约定,如果施工合同中对递交索赔意向通知书有特别约定的从其约定。所以承包人要及时递交索赔意向通知书,避免失权。


3、全面留存索赔证据。承包人与发包人协商确定相关损失是最佳方案,但是不管是协商还是索赔,承包人都需要提供完整的索赔证据,承包人如果不具备搜集相关证据的能力应在建设工程专业律师的指导下搜集索赔证据。①承包人要搜集疫情发生和演变的证据。如国务院和相关部委发布的关于疫情和春节假期的文件,地方政府和相关住建部门发布的复工要求等通知,与疫情有关的新闻报道等证据。②承包人也需要搜集疫情造成损失的证据。如延迟复工期间支付工地照管人员工资和相关费用的证据,延迟复工期间现场机械设备的租赁或折旧费用证据,疫情造成的工人工资上涨、建筑材料价格上涨和为防控此次疫情额外支出的费用等证据。承包人向工人支付被隔离观察期间的工资等相关证据。③承包人还需要搜集损失与疫情之间具有因果关系的证据。结合发包人已经批准的施工组织设计和施工进度计划等文件,搜集政府相关部门要求部分铁路或长途客运车辆停运,造成工人春节假期以后无法及时返回施工现场,影响工期的证据。政府相关部门要求工人返回工地后按照有关要求进行自我隔离不少于14天,到期无发病症状后方可进入施工现场的文件和医院、社区等出具的承包人按文件要求对工人进行了隔离观察的证明材料。政府相关部门要求承包人为控制疫情增加工人体检、体温测量、环境消毒、通风换气等文件,其他相关证据等。


4、承包人应采取措施尽量避免和减少损失的扩大。根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款第17.3.2条的约定,不可抗力发生后,承包人应积极作为采取措施合理安排调度工人,照管工地现场,积极协调材料设备供应商,为尽快复工做好准备,尽最大力量避免和减少损失。承包人在疫情发生后没有采取有效措施,没有尽到合理义务导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。


面对疫情,我们全力以赴与病毒进行斗争,面对疫情造成的损失,我们要冷静面对,全面分析疫情对工程造成的影响,本着诚实信用和客观公平的原则认定损失和损失产生的原因,与发包人合理分担疫情造成的损失,及时与发包人进行协商或向发包人提出合理的索赔。疫情面前,承包人和发包人都应该多一点理解和宽容,共担损失,共度难关。

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本文内容仅针对常用的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)进行分析,实践中每个工程的施工合同均不相同,笔者不可能全部进行分析。施工合同的约定与《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)不同的,应根据双方合同的具体约定,进行分析和判断。